A pesar del estancamiento de la salida de la pandemia del COVID-19, los tribunales y las autoridades reguladoras siguen configurando e influyendo en la forma de hacer negocios financieros transfronterizos. Recientemente, la OFAC, el Departamento de Justicia, un tribunal federal de distrito de Nueva York y el Tribunal de Apelación del Segundo Circuito han publicado avisos y decisiones que en FIBA/LARA[1] creen que son instructivos.

¿Hasta qué punto es vinculante la "Orientación"?

En septiembre de 2018, varias autoridades reguladoras (la Reserva Federal, la FDIC, la NCUA y la OCC, o las "Agencias Conjuntas") se unieron para aclarar el papel de la orientación supervisora y señalar la diferencia entre esta y la ley o la regulación. Así lo escribieron en su Declaración Conjunta de Agencias:

"A diferencia de las leyes o los reglamentos, las orientaciones de supervisión no tienen fuerza y efecto de ley, y las agencias no adoptan medidas de ejecución basadas en orientaciones de supervisión".

Si bien la declaración conjunta de 2018 fue útil para muchas instituciones financieras, el Departamento de Justicia, a través de un memorando del Fiscal General Merrick Garland, ha rescindido recientemente dos memorandos políticos anteriores que limitan de manera similar el papel de la orientación y -potencialmente erosionando el trabajo de la Declaración Conjunta de la Agencia- han restablecido el uso de la orientación de la agencia en las acciones civiles de aplicación del DOJ contra individuos y empresas privadas.

Memorandos anteriores habían ordenado que los abogados del DOJ no se basaran únicamente en dichos documentos de orientación para fundamentar acciones civiles de aplicación afirmativa. El nuevo memorando autoriza al DOJ a hacer un mayor uso de la orientación en los casos judiciales. Ahora, en particular, "[e]n la medida en que los documentos de orientación sean relevantes para las demandas o defensas en litigio, los abogados [del DOJ] son libres de citar o basarse en dichos documentos según proceda".

¿Pueden los procedimientos en el país de origen afectar a los derechos de ejecución de garantías?

Durante muchos años, los banqueros prácticos han descartado la posibilidad teórica de que una insolvencia en el país de origen impidiera la liquidación de garantías en EE.UU., debido a que el Capítulo 15 de la Ley de Quiebras de EE.UU. exige que se inicie y gane un procedimiento auxiliar en EE.UU. para reconocer una orden de suspensión extranjera. Ahora, un reciente procedimiento del tribunal federal de distrito de Nueva York erosiona ese análisis y abre el espectro de procedimientos extranjeros que impiden la liquidación en Estados Unidos.

Aunque en general se ha entendido que el reconocimiento de un procedimiento de quiebra extranjero en virtud del Capítulo 15 es un requisito previo para que un tribunal de EE.UU. ejecute una orden o sentencia dictada en un procedimiento de quiebra extranjero o una disposición de la ley de quiebras extranjera aplicable a un deudor en dicho procedimiento, una reciente sentencia del Tribunal de Distrito de EE.UU. para el Distrito Sur de Nueva York cuestiona directamente este principio, que ha existido desde que se promulgó el Capítulo 15 en 2005. En Moyal v. Munsterland Gruppe GmbH & Co., 2021 WL 1963899 (S.D.N.Y. 17 de mayo de 2021), el tribunal desestimó el litigio contra una empresa alemana, al considerar que, en virtud de los principios de cortesía, el pleito se suspendió por aplicación de la legislación alemana cuando la empresa se declaró en quiebra en Alemania. El tribunal de distrito lo hizo a pesar de la ausencia de cualquier orden emitida por un tribunal de quiebras de EE.UU. que reconociera el procedimiento de quiebra alemán en virtud del Capítulo 15.

Debido a la promulgación del capítulo 15 en 2005, cambiaron los requisitos para solicitar el reconocimiento y la ejecución en Estados Unidos de órdenes o leyes de tribunales de quiebra extranjeros que afecten a un deudor extranjero o a sus activos estadounidenses. Estas disposiciones reflejaban la intención de los legisladores de que el capítulo 15 fuera la "puerta exclusiva para la asistencia auxiliar a los procedimientos [de reestructuración o insolvencia] extranjeros", con el objetivo de controlar dichos casos en un único tribunal. Por lo tanto, a diferencia de la práctica anterior a la promulgación del capítulo 15, la gran mayoría de los tribunales han sostenido que un representante extranjero debe cumplir los requisitos del capítulo 15 para obtener las diversas formas de alivio o asistencia contempladas por el capítulo, incluida la suspensión o desestimación de los procedimientos judiciales estadounidenses contra un deudor extranjero o sus bienes.

Moyal desestimó el litigio sobre la base de los principios de cortesía y aplicó el análisis de "equidad procesal" comúnmente utilizado por los tribunales estadounidenses antes de la promulgación del Capítulo 15. El fallo del tribunal de distrito en el caso Moyal va en contra de la cuestión de si el reconocimiento del Capítulo 15 es un requisito previo para obtener reparación de los tribunales estadounidenses. La gran mayoría de los tribunales que han examinado la cuestión han fallado en sentido contrario, en consonancia con el lenguaje llano y la finalidad del Capítulo 15. Si bien es posible que Moyal resulte ser una decisión errónea, su impacto potencial sigue siendo digno de mención.

¿Prohíben las sentencias estadounidenses a los deudores judiciales realizar operaciones bancarias en su país de origen?

A menudo, los abogados de los demandantes consideran que la presencia bancaria estadounidense sustituye eficazmente a la jurisdicción del país de origen en la recuperación de activos. Aunque en general se respeta la separación jurídica entre las operaciones en el país de origen y en Estados Unidos, los abogados de los demandantes siguen intentándolo. Recientemente, el Segundo Circuito rechazó otro intento.

En Next Investments, LLC v. Bank of China, el Segundo Circuito denegó las sanciones contra seis bancos chinos que mantenían activos de deudores en bancos chinos, al considerar que existían "bastantes dudas" sobre si la mera prestación de servicios rutinarios de cuentas en sucursales extranjeras a deudores incumplidores constituía "concierto o participación activa" con los deudores a efectos de las órdenes de restricción en virtud de la Regla Federal de Procedimiento Civil 65(d)(2). El tribunal también sugirió que la "regla de la entidad separada" de Nueva York y las consideraciones de cortesía internacional basadas en leyes extranjeras contradictorias pueden excluir las órdenes de restricción de activos que pretendan vincular a las sucursales extranjeras de un banco. 

La disputa que dio lugar a la decisión del Segundo Circuito comenzó con una demanda por infracción de marca presentada por Nike en 2013 contra varios cientos de minoristas chinos por vender productos Nike falsificados en Internet. Para proteger sus intereses, Nike notificó a las sucursales neoyorquinas de seis bancos chinos que poseían los activos de los vendedores de productos falsificados órdenes de retención de activos previas a la sentencia que pretendían aplicarse con independencia de si los "activos de los deudores judiciales se encuentran en Estados Unidos o en el extranjero". Los bancos se opusieron a esta posible aplicación extraterritorial.

Aunque el Segundo Circuito se negó a abordar si la prestación de servicios bancarios "rutinarios" por parte de un banco podría constituir en algún momento ayuda e incitación a la violación de las órdenes de restricción de activos en general, la negativa del tribunal a considerar que tales servicios por parte de los bancos, en este caso, constituían "concierto o participación activa" con los deudores en desacato de las restricciones de activos supone un alivio para los bancos internacionales con presencia en Estados Unidos.

El Tesoro intensifica su aplicación de la normativa cibernética.

Dado que la ciberdelincuencia y las monedas virtuales atraen cada vez más la atención de los reguladores como prioridad nacional en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, el Departamento del Tesoro ha intensificado sus esfuerzos para combatir el ransomware y la ciberdelincuencia conexa.

El 21 de septiembre, el Departamento del Tesoro de EE.UU. anunció un conjunto de acciones centradas en desarticular las redes delictivas y los intercambios de divisas virtuales responsables del blanqueo de rescates. En su primera designación de un intercambio de moneda virtual por ser cómplice en servicios financieros criminales, las acciones del Tesoro incluyen la designación por parte de la OFAC de SUEX OTC, S.R.O. (SUEX), un intercambio de moneda virtual, por su participación en la facilitación de transacciones financieras para actores de ransomware. SUEX facilitó transacciones que implicaban ingresos ilícitos de al menos ocho variantes de ransomware. El análisis de las transacciones conocidas de SUEX mostró que más de 40% del historial de transacciones conocidas de SUEX estaban asociadas con actores ilícitos.

Aunque la mayor parte de la actividad con monedas virtuales es lícita, éstas pueden utilizarse para actividades ilícitas a través de intercambiadores, mezcladores e intercambios entre pares. Esto incluye la facilitación de la evasión de sanciones, esquemas de ransomware y otros delitos cibernéticos. Algunos intercambiadores de monedas virtuales son explotados por agentes maliciosos, pero otros, como en el caso de SUEX, facilitan actividades ilícitas para su propio beneficio ilícito.

Confiamos en que esta ALERTA le resulte útil. Como siempre, agradeceremos sus comentarios sobre temas de actualidad y su impacto en nuestra industria.

Saludos, Comisión de Asuntos Jurídicos y Reglamentarios de FIBA

[1] El Comité de Asuntos Legales y Regulatorios de FIBA es el brazo educativo y de defensa legal y regulatoria de FIBA. Está copresidido por Danny Gutiérrez, de Ocean Bank, y Sergio Álvarez-Mena, de Jones Day.